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Este blog pretende ser un espacio de encuentro jurídico, por lo que es para mí una enorme satisfacción contar en esta iniciativa con la colaboración de grandes compañeros y amigos, enriqueciéndonos con su conocimiento.

Sin más preámbulos, os dejo a continuación con la primera colaboración de este blog, de un compañero también Habilitado Nacional.

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Autor invitado: Manuel Jaramillo Fernández,

Secretario de Administración local, Categoría Superior (FHCN)

La crisis del coronavirus ha puesto de manifiesto que la mentalidad del jurista medio español es incapaz de asimilar las consecuencias que los estados de emergencia o excepcionalidad acarrean, lo que en realidad es un síntoma de los vicios ocultos de un sistema universitario que hurta a sus alumnos de muchos grandes autores si no cumplen los cánones de lo políticamente correcto. La censura universitaria es en gran medida responsable de que los juristas de nuestro tiempo se pierdan fuera de la zona de confort de un positivismo mal concebido. El modo de pensar el Derecho de los juristas es el auténtico legado que nos puede dejar la facultad, porque realmente los conocimientos para un adecuado ejercicio profesional se adquieren después. Por tanto, la ausencia en nuestra formación académica del maestro por antonomasia del Derecho constitucional – de cuyo nombre no quiero acordarme- es la clave para explicar la confusión reinante en estos tiempos entre los profesionales del Derecho.

Uno de los ámbitos donde se están planteando más dudas es en el de la vigencia de los controles en la Administración local durante el estado de alarma declarado por el RD 463/2020, sobre todo, respecto a la subsistencia de controles políticos. Como regla general se mantienen íntegramente los controles internos y externos, especialmente los jurisdiccionales. No obstante, en los casos en los que excepcionalmente proceda la actuación del alcalde en situaciones de emergencia conforme al art. 21.1.m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, sí puede afirmarse que los controles internos pueden desaparecer o atenuarse al poder prescindirse del procedimiento administrativo establecido. Esta grave consecuencia obliga a interpretar muy restrictivamente cuándo puede hacer uso el alcalde de estas atribuciones exorbitantes.

Pero la cuestión que ahora nos interesa son los controles de naturaleza política. En primer término debemos recordar que el propio art. 21.1.m) de la Ley 7/1985 prescribía que el alcalde está obligado a dar cuenta al pleno inmediatamente de las medidas adoptadas en ejercicio de estas competencias extraordinarias. Y esto nos conduce a uno de los problemas que ha suscitado mayores debates y tensiones en el ámbito de los profesionales de la Administración local.

Una vez resuelta por vía legislativa -mediante la inclusión de un nuevo apartado tercero en el art. 46 de la Ley 7/1985 por la disposición final segunda del R.D.-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19- la polémica cuestión de la legalidad de las sesiones plenarias de forma telemática, el problema se centra en la suspensión de plazos administrativas decretado por la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, que parece imposibilitar toda celebración de pleno ordinario o extraordinario por no poder correr los dos días hábiles que deben mediar entre la convocatoria y la celebración. En esta tesis de suspensión fuerte sólo cabrían sesiones extraordinarias y urgentes en las que la naturaleza de los asuntos a tratar sea tal que se permita que entre la convocatoria y la celebración no medie ningún plazo administrativo. Es una interpretación que se adecúa a la teleología que encontramos en el informe de la Abogacía del Estado sobre la interpretación de la suspensión de plazos. Debe reconocerse que dicho informe es muy sólido y como punto de partida general sobre la interpretación de la suspensión de plazos administrativos conforme a la Disposición adicional tercera del RD 463/2020 es la mejor referencia. Sin embargo, veremos que tal criterio general debe ceder ante las excepciones debidamente motivadas.

Existe también una tesis de suspensión débil que considera posible la celebración de sesiones extraordinarias para aquellos asuntos de interés general en los que sería posible usar el levantamiento de la suspensión en los procedimientos que «sean indispensables para la protección del interés general», excepción a la suspensión permitida por el apartado 4 de la Disposición adicional tercera. Respecto a la tesis fuerte tiene la ventaja práctica de que no es preciso ratificar la urgencia de la sesión, pero también en las sesiones extraordinarias debe motivarse que los asuntos no pueden diferirse en el tiempo hasta la siguiente sesión ordinaria, lo que está sujeto a fiscalización judicial y administrativa. Y es que cuando el Alcalde o Presidente del órgano colegiado plantea al Secretario de la Corporación la convocatoria de una sesión extraordinaria con su correspondiente orden del día, el Secretario está obligado a fiscalizar formalmente dicha convocatoria –que no es lo mismo que estar obligado a fiscalizar cada uno de los expedientes-, de modo que si es evidente la ausencia de necesidad o conveniencia de la aprobación adelantada de los asuntos incluidos en la convocatoria de la sesión extraordinaria, debería informarse sobre ello, pues las potestades discrecionales y los conceptos jurídicos indeterminados no son chicles que se puedan estirar hasta el infinito, sino que -como recordaba insistentemente el profesor García de Enterría- dentro de un margen bastante amplio, tienen límites.

Y respecto a la apreciación de que los asuntos a tratar sean indispensables para la protección del interés general también debe incorporarse en la convocatoria de la sesión la correspondiente motivación del levantamiento de la suspensión de plazos que no nos cansaremos de afirmar que no es una carta en blanco en manos de los órganos administrativos para tramitar cualquier procedimiento.

En lo que coinciden los defensores de ambas tesis es en negar la posibilidad de celebrar sesiones ordinarias, sin pensar en que la consecuencia es la supresión de los principales mecanismos de control político de la gestión de los órganos de gobierno que la Ley 7/1985 reconoce al Pleno de la Corporación y que no por casualidad es la primera de la relación de competencias plenarias del art. 22.2. Aun reconociendo la existencia de otros mecanismos de control, los más importantes y efectivos son los que ponen a disposición las sesiones ordinarias del Pleno en su parte de control, en especial los ruegos y preguntas. Debemos traer a colación cómo el Tribunal Constitucional (TC) ha asentado la doctrina de que el sistema democrático español es esencialmente representativo (STC 76/1994) y, además, ha delimitado de forma estricta el contenido del derecho de participación en los asuntos públicos ex art. 23 de la Constitución desde la STC 119/1995, si bien, según esta misma sentencia, «una vez configurado por la norma legal un aspecto concreto del ejercicio del derecho, la violación de dicha normativa se traduce en una violación del derecho fundamental[1].» En consecuencia, siguiendo a Amparo Koninckx, hay que destacar que la no convocatoria de la sesión ordinaria por el Alcalde o presidente según la periodicidad señalada por el Pleno supone vulneración del derecho a participar en los asuntos públicos ex art. 23.2 de la CE, vulneración que se produce por la mera inactividad o incumplimiento como vía de hecho, sin necesidad de intimación, por lo que será impugnable por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales (STS 14-12-2001, RJ 2002, 1435) y subsidiariamente es posible el recurso de amparo (todo ello, ex art. 53.2 de la Constitución), sin que pueda fundamentarse la negativa del Alcalde en la falta de asuntos (STS 5-6-1987). En nuestra opinión, la misma argumentación cabe respecto a la omisión de convocatoria durante el periodo del estado de alarma, ya que como veremos a continuación, existiendo la posibilidad de convocar una sesión ordinaria del Pleno de la Corporación, ¿cómo se justifica el perjuicio en el derecho de participación política de los vecinos que se ejerce a través de sus representantes en caso de no convocarla?

En este punto también debemos abordar si existen alternativas para dar satisfacción al derecho de participación política al margen de las sesiones ordinarias del Pleno. En este aspecto debemos volver a la doctrina del TC que cualifica la participación política representativa respecto a la participación directa y los mecanismos administrativos de participación legalmente previstos en la Ley 7/1985, que conforme a la citada STC 119/1995 no forman parte del derecho de participación política del art. 23 de la Constitución, por lo que no disfrutan de sus instrumentos privilegiados de protección, «pues no todo derecho de participación es un derecho fundamental».

Pero es que además en el caso de otras formas de control a desarrollar por los representantes de la vecindad, todos los mecanismos alternativos de control político también se ven afectados por la suspensión de plazos, como puede ser la solicitud de acceso a expedientes (art. 77 de la Ley 7/1985) o la solicitud de convocatoria de sesiones extraordinarias por la cuarta parte de concejales (art. 46.2 de la Ley 7/1985). En el primer caso, podría alegarse que las solicitudes de información podrían tramitarse previo consentimiento expreso del solicitante, pero en el caso de los plenos extraordinarios rogados difícilmente pueden justificar los defensores de la imposibilidad de convocatoria por suspensión de plazos, que los mismos motivos por los que se oponen a plenos ordinarios en los que sólo se van a tratar asuntos de control no sean oponibles a sesiones extraordinarias exclusivamente dedicadas al control de la gestión del equipo de gobierno.

A todo lo anterior añadamos el siguiente argumento que es ciertamente de auténtico peso: la reiterada jurisprudencia del TC determinando la doctrina de la interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales[2]. El derecho de participación política -a pesar de que ya hemos reconocido que es de configuración legal- debe servir como guía interpretativa de las normas a favor de aquella interpretación más favorable a su efectividad. Una interpretación sistemática y teleológica nos lleva a entender que la posibilidad de levantamiento de la suspensión de plazos por razones de interés general no debe interpretarse como una posibilidad graciosa para que el Alcalde decida a su libre arbitrio convocar o no sesiones ordinarias del Pleno, sino que atendiendo a la postura de García de Enterría sobre el control de las potestades discrecionales, no cabe otra interpretación que considerar como obligatoria la convocatoria de sesiones plenarias e injustificada la no utilización de la potestad para levantar la suspensión de plazos con vistas a la protección del interés general. Y no sólo desde una posición de pura argumentación jurídica debe llegarse a esta solución, también desde una perspectiva principialista, únicamente esta solución jurídica superaría el triple juicio de proporcionalidad ideado por Robert Alexy y aceptado por nuestro TC: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto Reflexionando sobre la ligereza de los juicios de proporcionalidad de algunos juristas, causa perplejidad que haya quien afirme que existen razones de interés general para levantar la suspensión de plazos para continuar la tramitación de licencias urbanísticas cuya concesión sólo beneficia a sus solicitantes y, sin embargo, rechace la concurrencia de protección del interés general para que no resulte conculcado el derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos[3].

Por todos estos motivos, aunque somos conscientes de que no es la solución más difundida en el gremio, desde nuestro punto de vista, la mejor opción es la admisión de la celebración de plenos ordinarios, en cuanto que es la única respetuosa con el derecho fundamental de participación política recogido en el art. 23 de la Constitución.

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[1] No obstante, para una visión general del derecho de participación política a través de representantes ex art. 23.2 me parece muy acertada la síntesis que nos proporciona el FJ 3 de la STC 76/2017, perfectamente aplicables, mutatis mutandi en el ámbito local:

«a) El artículo 23.2 CE, que reconoce el derecho de los ciudadanos “a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”, no sólo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga (SSTC 40/2003, de 17 de febrero, FJ 2; 1/2015, de 19 de enero, FJ 3, y 199/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, entre otras). Esta garantía resulta de particular relevancia cuando, como ocurre en el presente caso, la petición de amparo es aducida por varios representantes parlamentarios en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que en tal supuesto resulta también afectado el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes, reconocido en el artículo 23.1 CE ( por todas, SSTC 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 40/2003, FJ 2; 1/2015, FJ 3, y 199/2016, FJ 3).

b) En una línea jurisprudencial que se inicia con las SSTC 5/1983 y 10/1983, este Tribunal ha establecido una conexión directa entre el derecho de los parlamentarios (art. 23.2 CE) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE), pues “puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del artículo 23.2 CE, así como, indirectamente, el que el artículo 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio” (SSTC 177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 40/2003, de 17 de febrero, FJ 2; 1/2015, de 19 de enero, FJ 3, y 199/2016, FJ 3, entre otras muchas).

c) Ha de recordarse, asimismo, como inequívocamente se desprende del inciso final del propio artículo 23.2 CE, que se trata de un derecho de configuración legal, por lo que corresponde a los reglamentos parlamentarios fijar y ordenar los derechos y atribuciones propios de los parlamentarios. Estos, una vez creados, quedan integrados en el estatuto propio del cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, al amparo del artículo 23.2 CE, reclamar la protección del ius in officium que consideren ilegítimamente constreñido o ignorado por actos del poder público, incluidos los provenientes del propio órgano en el que se integren y, en concreto, hacerlo ante este Tribunal por el cauce del recurso de amparo, según lo previsto en el artículo 42 LOTC (SSTC 40/2003, de 17 de febrero, FJ 2; 1/2015, de 19 de enero, FJ 3, y 199/2016, FJ 3, entre otras).

d) Por último, este Tribunal ha venido reiterando que no cualquier acto del órgano parlamentario que infrinja la legalidad del ius in officium resulta lesivo del derecho fundamental. Sólo poseen relevancia constitucional, a estos efectos, los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria, siendo vulnerado el artículo 23.2 CE si los propios órganos de las asambleas legislativas impiden o coartan su práctica o adoptan decisiones que contraríen la naturaleza de la representación o la igualdad de los representantes. Tales circunstancias imponen a los órganos parlamentarios una interpretación restrictiva de todas aquellas normas que puedan suponer una limitación al ejercicio de aquellos derechos o atribuciones que integran el estatuto constitucionalmente relevante del representante público y a motivar las razones de su aplicación. De lo contrario, no sólo vulneran el derecho fundamental del representante de los ciudadanos a ejercer su cargo (art. 23.2 CE), sino que también infringen el de éstos a participar en los asuntos públicos ex artículo 23.1 CE (SSTC 1/2015, FJ 3; 23/2015, FJ 3, y 199/2016, FJ 3, entre otras muchas).»

[2] Sobre este criterio argumentativo es magistral -como siempre- García Amado en su artículo Los derechos fundamentales como pauta interpretativa de las normas jurídicas, Almacén de Derecho, 11 de noviembre de 2015.

[3] Sobre el concepto de interés general nos remitimos al trabajo del maestro García de Enterría: Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado, Revista española de Derecho administrativo (REDA), 1996, Nº 89, págs. 69-89.