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El otro día conocíamos la Sentencia del Tribunal Supremo 1160/2020, de 14 de septiembre (Ponente D. Wenceslao Francisco Olea Godoy), que tan generosamente (como siempre) nos dio a conocer Diego Gómez a través de su perfil de twitter, y que ha abierto un interesante debate que considero muy relevante, sobre todo tomando como referencia las pequeñas y medianas entidades locales (PYMEL).

Pero antes de todo, examinaremos con detalle el contenido de la Sentencia:

1. La Sentencia del Tribunal Supremo 1160/2020:

El objeto del proceso en la instancia

Como bien se indica en la sentencia, la cuestión litigiosa ha versado sobre el alcance de la encomienda de gestión efectuada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana (CHG) a la empresa TRAGSATEC, filial de TRAGSA, a fin de que prestación de auxilio material y asistencia técnica en la tramitación de los expedientes sancionadores competencia del organismo de cuenca. En dicha encomienda, se atribuyen a TRAGSATEC, entre otras, las funciones de valoración de la viabilidad del expediente sancionador, análisis y valoración de las alegaciones del interesado, la resolución del expediente e incluso la posesión material e impulso efectivo del expediente administrativo.

La delimitación del interés casacional

A efectos de centrar y delimitar el interés casacional, la Sala considera que lo que realmente se debate en Autos es “si un procedimiento administrativo, en sí mismo considerado, puede ser tramitado con una intervención tan intensa como la que se refleja en la sentencia de instancia tiene dicha Entidad pública en el caso de autos o, si se quiere, si pueden intervenir en los trámites de un procedimiento personas ajenas al personal estatutario de la Administración, de los funcionarios públicos, en las importantes funciones del procedimiento que se reflejan en la sentencia recurrida se hace por el personal de la Entidad Empresarial que, como se deja constancia, no está sujeta al Derecho Administrativo en su actividad”.

El fondo del asunto

En el F.J.2º se señala que lo que se encomienda a TRAGSA no es una prestación de servicios puntuales o accesorios (que se pueden incluir dentro del ámbito de los contratos administrativos), de tal forma que “no se tata en el presente supuesto de que ese personal de la Empresa Pública auxilie al Organismo de Cuenca de manera puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, y regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia

En este sentido, señala que “en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativo”, siendo además una exigencia constitucional.

Por ello, la Sentencia afirma que “mayor rigor ha de exigirse con ocasión de la tramitación de los procedimientos sancionadores en los que, por no reiterarnos en esos razonamientos, se ejercita la potestad de mayor incidencia sobre los ciudadanos, y de manera perjudicial, por cuanto constituye una manifestación del ius puniendi del Estado que, atípica pero necesariamente, se confiere a la Administración, porque debiera ser monopolio del Poder Judicial”.

Además, resulta especialmente relevante -como más adelante veremos- la argumentación que realiza el Alto Tribunal en contestación al argumento de falta de medios invocado por la Abogacía del Estado señalando que el hecho de que existan múltiples procedimientos sancionadores en la CHG superiores a la de cualquier otro organismo de Cuenca no resulta admisible “porque ello debiera haber llevado a la planificación de sus recursos humanos y no alterar la exigencia legal de que la Administración ejercita sus potestades mediante el personal funcionario del que debe estar dotado cada uno de los órganos que la integran”.

Incluso se afirma que en este supuesto nos encontramos ante una privatización encubierta: “más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimiento, con el añadido de tratarse de procedimientos de extraordinaria relevancia, que quedan en manos de entes sometidos al derecho privado y a las reglas de la rentabilidad, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.

Propuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo

Por último, fijando ya doctrina, establece el Alto Tribunal que “como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia”.

“Bien es verdad, como sostiene la parte recurrente, que no cabe desmerecer la capacidad y formación del personal que la Empresa Pública pone al servicio del Organismo de Cuenca, que la Sala territorial no cuestiona en modo alguno; se trata simplemente que no cabe presumir en ese personal la capacidad técnica especializada, la objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir en los empleados públicos cuya regulación y estatuto está directamente orientado a alcanzar las exigencias que impone la actividad administrativa”.

Y concluye: “todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada”.

2. La incidencia de la sentencia en el ámbito local:

Debemos comenzar señalando que lo cierto es que esta sentencia no hace sino recordar los principios que deben regir en todos los procedimientos administrativos y cuya relevancia radica en garantizar los derechos de los ciudadanos que se ven afectados por estos expedientes. Y precisamente esos derechos se ven garantizados cuando los expedientes son tramitados por funcionarios públicos, que se fundamentan en su actuación, de acuerdo con el art. 1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en la objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera.

Es por ello, que para el Tribunal Supremo estas garantías saltan por los aires cuando se desplaza la totalidad del expediente administrativo fuera del ámbito de la Administración hacia una empresa pública cuyos empleados no se encuentran sometidos al mismo régimen jurídico que los funcionarios de carrera, sino que, además, como apunta la sentencia, se encuentran sometidos al ámbito del derecho privado.

Pero, si estos principios ya eran sobradamente conocidos por las Administraciones locales, ¿deben éstas poner sus barbas a remojar?

A mi juicio, el motivo por el que esta Sentencia no ha pasado desapercibida en el ámbito local tiene mucho que ver con la gestión de Recursos Humanos en las entidades locales. Es público y notorio que éstas, por unos motivos o por otros, están conformadas por personal de muy diferentes clases pero que tienen un denominador común: la falta de funcionarios públicos. Basta aproximarse a cualquier entidad local para apreciar que su personal se divide entre el personal laboral fijo (en el mejor de los casos), temporal (en el peor), interinos, indefinidos no fijos, etc. Los funcionarios de carrera incluso son una rara avis. La tasa de reposición fijada por las diferentes Leyes de Presupuestos de los últimos años ha tenido algo que ver, es innegable, pero tampoco podemos esconder que esta problemática viene de mucho más lejos todavía.

Sea como fuere, esta es la realidad existente en todas las entidades locales y una sentencia como la que aquí comentamos, hace saltar alarmas allí donde es patente la ausencia de funcionarios de carrera.

Sin embargo, no debemos olvidar que la tramitación de expedientes por los empleados públicos anteriormente mencionados no parece encuadrarse, en términos generales, dentro del interés casacional objetivo establecido en la sentencia. Si recordamos, en el mismo se indica que “como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones”, hecho que sucede en la mayoría de las entidades locales, pues estos expedientes no son objeto de externalización con carácter general por éstas. Nótese que se refiere a personal al servicio de tales administraciones.

No obstante, no debemos olvidar que el ejercicio de potestades públicas le corresponde en exclusiva a los funcionarios públicos, por así indicarlo expresamente el art. 9 del TREBEP y como así recoge la sentencia cuando precisamente se trate de expedientes sancionadores y disciplinarios. Esa exigencia ya venía establecida en la Ley, por lo que la sentencia no hace sino recordarlo. Pero de ahí a establecer que todos los procedimientos administrativos -sean del tipo que sean- deben ser tramitados por funcionarios públicos hay un trecho que el Tribunal, a mi juicio, no ha recorrido.

Cuestión distinta es la externalización de servicios que nunca debieran salir de la propia entidad, como sucede, por ejemplo, con los denominados arquitectos honoríficos, que son, afortunadamente y a golpe de resoluciones judiciales, menos frecuentes. En estos supuestos es evidente que la sentencia resulta plenamente aplicable, pues elementos esenciales del procedimiento, como es la emisión de informes, se elaboran fuera del expediente administrativo, y por tanto, fuera de la entidad local.

No queremos dejar pasar tampoco la oportunidad de comentar la acertada reflexión que realiza el Tribunal Supremo sobre la planificación de personal, al considerar acertadamente que esa falta de planificación no puede alterar la exigencia legal de que la Administración ejercite sus potestades mediante personal funcionario.

Precisamente la falta de planificación de personal en el ámbito local es siempre la asignatura pendiente que año tras año suspenden siempre las entidades locales. Puede ser una cuestión de falta de oportunidad política o falta de interés real en que se aborden con cabeza cuestiones tan relevantes para las entidades locales como el relevo generacional, el acceso al empleo público garantizando los principios de igualdad, mérito y capacidad y por supuesto, la concreción de las necesidades reales de cada entidad. Sólo mediante una adecuada planificación, las entidades locales pueden salir de la inercia en la que se encuentran clavadas desde hace tantos años. Aunque sólo sea por evitar los respingos en la silla que pegan cada vez que se hace pública una sentencia como la que aquí comentamos