¿Qué sucede con los contratos menores adjudicados con anterioridad al Estado de alarma por el COVID-19?

No cabe duda de la situación tan absolutamente excepcional que estamos viviendo desde que la OMS declarara como pandemia la crisis sanitaria actual, bajo el nombre Covid-19 o coronavirus, surgida en China a principios de año y que dio lugar a la Declaración del Estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, cuya incidencia en el ámbito local recogía en este post.

Esta situación de excepcionalidad se está produciendo en todos los ámbitos de nuestra vida cotidiana, a nivel sanitario, social, político, pero también a nivel administrativo.

Lo cierto es que ya con anterioridad a que se declara el Estado de alarma y como consecuencia de las medidas que se venían recomendado por el Gobierno y las diferentes administraciones desde hacía varios días, ha sido necesario que se ordene la paralización de algunos servicios que venían prestándose por las diferentes Administraciones públicas. Y desde la Declaración del Estado de alarma, esta paralización de servicios ha ido en incremento y el escenario cada vez se prolonga más en el tiempo, como así lo demuestra la ya inevitable prórroga del Estado de alarma por el Congreso de los Diputados que tendrá lugar en los próximos días.

Esta paralización hacía necesario determinar qué sucedía con los contratos que actualmente se encuentran en ejecución en todo el sector público español. Parte de la solución llegó con el Real Decreto Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en cuyo artículo 34 se regulan diferentes medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias derivadas de éste, cuyo eje principal gira en torno a la suspensión de los contratos, como no podría ser de otra manera.

La situación actual de la contratación pública actual, como consecuencia de la diversa normativa que se ha ido conociendo estos días ya ha sido objeto de estudio con mucha profundidad y solvencia en numerosos blogs como el de Concepción Campos, Jose Maria Gimeno Feliú, Esteban Umerez, Álvaro García Molinero y Juan Carlos Melián, entre otros.

Evidentemente, la paralización de servicios, obras y suministros incluye la contratación menor y quería poner el foco en estos contratos: ¿cómo debemos actuar frente a los contratos menores que como consecuencia de las actuales circunstancias ya no van a celebrarse, se realizarán posteriormente o es preciso instar su modificación porque ya no pueden ejecutarse en los términos inicialmente pactados?

Examinamos a continuación las actuaciones que podemos realizar, dependiendo de los supuestos ante los que nos encontremos:

 1. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO MENOR EX ART. 205.2.B) LCSP.

Podrá plantearse la modificación de los contratos en aquellos supuestos en los que la prestación deba ser ejecutada de forma diferente a la que venía prestándose, al no resultar posible que se continúe prestando en las condiciones iniciales que se contrataron, por haber perdido la finalidad inicial objeto de contratación.

En la LCSP la modificación de los contratos se contempla de forma muy excepcional y siempre que concurran una serie de requisitos, sin los cuales la modificación no puede llevarse a cabo. Al no existir Pliegos en la contratación menor, la única vía posible de modificación es la que se contempla en el art. Art.205.2. b) LCSP, que regula la posibilidad de realizar modificaciones no previstas en el Pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando la necesidad de modificar el contrato se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato. En todo caso, deberán cumplirse las tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

A estos requisitos anteriores debemos añadir el de que la modificación no supere las cuantías máximas establecidas en la LCSP para el contrato menor –18.000 euros IVA excluido para servicios y suministros, 40.000 euros IVA excluido para obras-. Este requisito es esencial, sin el cual no se puede llevar a cabo la modificación, pues como bien apunta el Informe 4/2001, de 4 de abril, sobre la modificación contractual de los contratos menores de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Madrid, “como consecuencia de una modificación contractual no se pueden superar los límites cuantitativos que establece la LCAP cuando el contrato principal se ha tramitado como un contrato menor”. En este mismo sentido, como bien apunta dicho Informe 4/2001, debemos advertir de que tampoco resulta posible que se tramite posteriormente otro menor, pues puede dar lugar a un fraccionamiento ilícito del objeto del contrato, no permitido por el art. 99.2 de la LCSP.

En cuanto a las especialidades procedimentales, debemos señalar que en caso de que el órgano de contratación proceda a la modificación, ésta será obligatoria para el contratista cuando implique, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido. En el caso de que exceda de dicha cantidad, esta modificación sólo podrá ser acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito de éste, dando lugar a la resolución del contrato si éste se opusiera (art. 206 LCSP).

Asimismo, procede publicar la modificación del contrato menor en el Perfil del contratante, de acuerdo con las exigencias previstas en el art. 207.3 LCSP).

2. SUSPENDER EL CONTRATO ADMINISTRATIVO POR EL TIEMPO NECESARIO HASTA QUE PUEDA EJECUTARSE EL CONTRATO EN LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL CONTRATO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO POR EL ART. 34 DEL REAL DECRETO-LEY 8/2020.

La primera pregunta que debemos plantearnos es si resulta de aplicación el Real Decreto-ley 8/2020 a los contratos menores, de tal forma que fuera posible suspender automáticamente dichos contratos de acuerdo con dicha regulación.

Debemos recordar que la suspensión de los contratos administrativos es otra de las prerrogativas de las que dispone la Administración, que actualmente se regula en el art. 208 LCSP, pero que, sin embargo, durante el Estado de alarma ha quedado desplazado en su mayoría por las previsiones del art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, que contempla una suspensión automática ope legis.

Sobre si cabe la suspensión de los contratos menores, compartimos el criterio de la Abogacía del Estado en su informe de fecha 19 de marzo de 2020 en el que señala que “el Real Decreto-ley 8/2020 tiene el mismo rango legal que la LCSP, pero constituye una norma singular o excepcional, por el contexto de emergencia sanitaria en el que se dicta, cuyo contenido ha de prevalecer sobre la regulación del artículo 118 de la LCSP”.

Continúa señalando dicho informe que “la finalidad que persigue el artículo 34.2 del Real Decreto-ley 8/2020 (facilitar el cumplimiento del contratista que, en los contratos no afectados por la suspensión automática regulada en el apartado anterior, incurre en retraso en la ejecución como consecuencia del COVID-19), concurre también en los contratos menores)” y que por tanto, concluye “se trata de una norma especial aplicable, sin exclusiones, a todos los contratos no suspendidos conforme al artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 y cuya ejecución quede afectada por el COVID-19, debiendo entenderé también aplicable por las razones expuestas a los contratos menores”.

En estos casos, deberemos atenernos a lo dispuesto por el art. 34.2 del Real Decreto-ley 8/2020, por entender que los contratos menores de servicios o suministros, no prestándose de forma sucesiva. En estos casos, establece dicho precepto que:

En los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato [aquí debemos entender, el responsable del contrato regulado en el art. 62 LCSP], donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato”.

En estos supuestos, cabe la posibilidad de que por el órgano de contratación se amplíen los plazos para la prestación del servicio o suministro contratado, siendo necesario que el contratista ofrezca el cumplimiento de sus compromisos. Se podrá acordar, por tanto, la ampliación del plazo, previo informe del responsable del contrato, en el que deberá quedar justificado que el retraso es consecuencia exclusiva de la crisis sanitaria producida por el COVID-19.

En cuanto a las obras, cabe la posibilidad de que se hubiera contratado alguna obra menor. En estos supuestos, deberemos acudir a lo dispuesto por el art. 34. 3 de dicho Real Decreto-Ley, que establece que:

“En los contratos públicos de obras, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, que celebren las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria”.

De acuerdo con esta regulación, deberemos tramitar el expediente de la siguiente forma:

En primer lugar, el contratista debe solicitar la suspensión del contrato hasta que la prestación pueda continuarse. Resulta llamativo que no se establezca plazo para que el contratista inste la suspensión.

En segundo lugar, el órgano de contratación dispone de cinco días naturales para apreciar la imposibilidad de ejecutar el contrato como consecuencia del Estado de alarma. Entendemos que esta apreciación debe realizarse por el Director de obra, por ser éste el responsable del contrato (art. 62.2 LCSP). Si en cinco días no se notifica expresamente al contratista la suspensión, el silencio es desestimatorio.

En este supuesto, los conceptos indemnizables no serán los del art. 208.2.1) LCSP, sino los previstos por dicho art. 34.3 del Real Decreto-Ley, consistiendo en:

1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión, siguiendo para ello el VI Convenio colectivo de la Construcción 2017-2021.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

3. RESOLVER EL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO O POR IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR LA PRESTACIÓN (ART. 211 LCSP).

En aquellos supuestos en los que la realización de la prestación carezca de sentido, por haber perdido sentido el motivo que originó dicho contrato –imaginemos, por ejemplo, un evento que finalmente no se va a celebrar-, no cabe más opción que acudir a la figura de la resolución del contrato.

En cuanto a la regulación de la resolución de los contratos, nos encontramos con que el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 guarda absoluto silencio sobre esta cuestión. Como bien apuntaba Vázquez Matilla en su imprescindible vídeo sobre “La incidencia del COVID-19 en la contratación pública” , parece que a la vista de esta regulación, no resulta posible.

Es evidente, que el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 tiene por objetivo garantizar la continuidad de los contratos administrativos, facilitando al contratista su ejecución. Sin embargo, obvia que en determinadas circunstancias, la realización de la prestación es absolutamente imposible porque ha desaparecido la finalidad para la cual fue concebido. Así está sucediendo con diferentes contratos para la celebración de eventos, como consecuencia de las cancelaciones derivadas de la crisis sanitaria, ya no van a realizarse durante el año 2020. En estos supuestos, sólo cabe, a mi juicio, resolver el contrato.

En estos supuestos en los que necesariamente la Administración deba acudir a la resolución, sólo existen dos causas:

En primer lugar, el mutuo acuerdo con el contratista (art.211.1.c) LCSP), siempre que no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista y siempre que quede adecuadamente justificado en el expediente las razones de interés público que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

En segundo lugar, el art. 211.1 g) LCSP establece que es causa de resolución del contrato “la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205”, esto es, los preceptos que regula la modificación de los contratos.

Debemos tener en cuenta que, para el legislador, la resolución de los contratos es una finalización anómala de los contratos administrativos, pues el procedimiento normal es que los contratos se extingan por su cumplimiento (art. 209 LCSP). Por ello, como la resolución de los contratos debe ser la última de las opciones que contemple la Administración, el art. 211.1.g) LCSP, señala que podrá resolverse el contrato cuando no pueda ejecutarse la prestación y siempre que no sea posible llevar a cabo la modificación del contrato, en los términos que señalábamos con anterioridad.

En caso de que se resolviera el contrato por aplicación de este supuesto, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3% de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o éste hubiera rechazado una modificación del contrato propuesta por la Administración.

En cualquier de ambos supuestos, la resolución del contrato deberá acordarse por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista (art. 212.1 LCSP).

Por último, no debemos olvidar que, en todo caso, el acuerdo de resolución deberá contener un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida.

Sólo me queda agradecer a todos los profesionales sanitarios que están velando por nuestra salud y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que velan por nuestra seguridad, deseando una pronta recuperación de todos los afectados (en especial a José Ramón Chaves) y ojalá esta situación finalice lo antes posible.

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